滕某涉嫌开设赌场罪获不起诉决定 ----端木正源挖事实本质，程序正义促法治进步

一、案情简介

2016年5月份以来，犯罪嫌疑人滕某取得某网上赌博网站的代理权自己生成赌博账号提供给赌客在网上进行赌博，陆续组织钟某、丁某、倪某等赌客在某赌博网站进行赌博，钟某、丁某、倪某赌资分别为8542625元、15000元、49900元（合计860.75万元）。

2020年7月10日，滕某因涉嫌开设赌场罪被公安机关刑事拘留，同年 8月9日被取保候审。2021年8月9日被移送公诉机关审查起诉。

二、办案过程

尚学刑辩团队接受委托后，立即指派陈志学、曹小钢律师办理该案。辩护人通过仔细地询问犯罪嫌疑人、认真细致地阅卷，厘清了案件基本事实，并在此基础上，寻找到了案件相关疑点。之后，辩护人结合相关法律规定，从事实和定性两个方面向公诉机关提出了法律意见书。通过一年多的不懈努力，公诉机关最终采纳了辩护人的建议，对滕某作出存疑不起诉决定。

三、辩护思路

（一）本案指控滕某开设赌场的犯罪事实不清，证据不足

根据《刑诉法》第55条之规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据证明的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：1.定罪量刑的事实都有证据证明；2.据以定罪的证据均经法定程序查证属实；3.综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

1、本案现有证据不足以证明滕某具有开设赌场的犯罪事实

根据证据与主要案件事实的证明关系，可将其分为直接证据与间接证据。直接证据是能够单独证明案件主要事实的证据；而间接证据仅对案件事实中的某个情节或者片段的证明具有直接性，不能单独、直接证明案件的主要事实。由此可见，区分直接证据和间接证据的关键问题是要明确什么是案件的主要事实。

就本案而言，案件的主要事实是滕某是否接受赌博网站的代理并接受投注。本案的直接证据是滕某的供述，但需要查证属实。滕某前后一共作了九次供述，其中四次供述中供述自己接受上线的授权担任赌博网站的代理，接受投注，并使用代理账号生成赌博账号供钟某、丁某、倪某赌博，从中获利。但滕某的供述是否真实无其他证据证实。比如：滕某供述自己获得赌博平台的代理权，那么该网站是否是赌博平台？滕某供述的所谓的上线是否客观真实存在？上线跟赌博网站是什么关系？是否有权限授权他人代理？滕某接受的赌博网站代理账号是什么？是否具备生成下级赌博账号的功能？滕某代理赌博网站至今，获利的数额以及计算依据是什么？公安机关根据银行卡流水记录计算出了滕某开设赌场的赌资总额是860.75万元，那么涉案账户是否是用于接收、流转赌资的银行账户？这些流水是全部是赌资？这些钱是否全部都流向赌博网站？...以上这些关键事实如不查清的话，就不足以证明滕某开设赌场的犯罪事实。

另外，证人钟某、丁某、倪某的证言属于间接证据，但只能证明他们使用过滕某提供的赌博账号在线上赌博过，但不能证明滕某接受赌博网站的代理，因为滕某也是一名赌客。

2、对本案银行转账记录的疑问问题

公安机关在第*次讯问滕某过程中，向滕某出示了银行转账记录，并根据这些银行转账记录计算出了滕某开设赌场的赌资总额是，但是这些银行转账记录从何而来，卷宗材料中未有材料证明。

根据刑诉讼第56条之规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

因此，对卷宗中涉及的银行转账记录应当予以补正或者作出合理解释，否则应当依法予以排除。

3、关于本案中计算赌资的依据的疑问

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”是开设赌场行为。但这种“代理型”开设赌场中的“接受投注”，其对应的接受对象应该是代理人，而不能直接是赌博网站。从文理解释上来说，既然“代理型”开设赌场罪，明确的构罪要求是“担任代理”并“接受投注”，那接受投注的对象前提必然是代理人，而如果参赌人员是直接通过网站投注，代理人并未实现对参赌人员投注金额一定程度的控制，不计算赌博结果，此时代理人在代理权限范围内就几乎没有“控制力”和“影响力”，就不能算得上是“接受投注”。

本案中，公安机关根据银行记录计算出滕某开设赌场的赌资，但并未查明银行流水上的钱是否是全部是赌资、这些钱流向何处？退一步说，即便这些钱全部是赌资，由于其中的175万元并没有直接转给滕某，所以这175万元不能算是滕某接受的投注。

因此，本案中公安机关指控的滕某开设赌场的涉案金额计算不准确。

（二）本案中滕某实施的行为不属于开设赌场的类型

根据两高一部2010年8月31日颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号），利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有以下四种情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：1.建立赌博网站并接受投注的；2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3.为赌博网站担任代理并接受投注的；4.参与赌博网站利润分成的。 

1、滕某的行为不属于“建立赌博网站并接受投注”和“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”的情形。

本案涉案的赌博网站并不是犯罪嫌疑人滕某建立，滕某也没有为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务；没有为赌博网站提供资金支付结算服务；没有为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告。故，犯罪嫌疑人滕某不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第一种和第二种开设赌场的规定。

2、滕某的行为不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形

滕某主观上没有为赌博网站担任代理的意思。根据滕某本人陈述及案卷材料可知，滕某是一个赌徒，因为在线上赌博时间较长，被网站认为是大客户，因而在其赌博充值时给予优惠返点，但是因为单个赌博账号限额问题，网站就给滕某一个“代理账号”解决限额问题，当然这个“代理账号”是否存在目前尚无证据证明。退一步讲，即便存在这个“代理账号”，滕某接受这个“代理账号”的主观也只不过是想多生成几个赌博账号供自己赌博使用，虽然后来有提供赌博账号给钟某、丁某、倪某使用的情况，但是滕某主观上并不是想成为赌博网站的代理人为网站发展会员，而是借钟某、丁某、倪某的赌博流水在充值时获取更大的优惠，即滕某在材料中说的“返点”。且该“返点”并不是赌博网站直接返现，而是在赌博下次充值时给予的优惠折扣。

简言之，担任赌博网站代理的人与赌博网站本身需要存在开设赌场获利的共同故意，滕某的行为只是单方利用钟某、丁某、倪某赌博时产生的流水来升级自己的账号，以便自己赌博时获取更大的优惠。故，滕某的行为不属于为赌博网站担任代理，不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第三种情形。

3、滕某不属于“参与赌博网站利润分成”的情形

要符合“参与赌博网站利润分成”，需要行为人与赌博网站本身存在开设赌场的共同故意。而本案中，滕某虽然承认有部分获利，但该获利只是因为自己和他人的赌博流水达到了一定的额度后，网站给予的返点，也就是充值时能享受折扣，说到底返点的钱是赌客自己的钱，而非从赌博网站获得利益，与赌博网站本身不存在开设赌场的共同故意。换言之，犯罪嫌疑人滕某的获利是基于钟某等人投注参赌的行为本身，而非为赌博网站发展会员而获得的赌博网站的奖励。故，犯罪嫌疑人滕某的行为也不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第四种情形。

综上，因指控滕某涉嫌开设赌场罪的犯罪事实缺乏必要的证据予以证明，根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第368条规定，希望贵院对滕某作出证据不足不起诉决定。

四、办案结果

2022年8月9日，公诉机关采纳了辩护人的意见，对滕某作出了不起诉决定。

五、办案心得

1、善于倾听当事人对案件的意见。

本案的当事人滕某因为在侦查阶段被公安机关取保候审，所以对自己所涉案件未给予重视。直到审查起诉阶段，公诉机关准备对其认罪认罚具结时，滕某才发现自己所涉案件重大，加上自己有多次前科劣迹，害怕被判处实刑，于是情急之下找到辩护人提供法律帮助，想争取一个缓刑结果。辩护人刚开始听当事人介绍案情时，也觉得本案缓刑希望不大，但是当事人及家属对我们寄予很大的希望，所以辩护人建议当事人先不要签认罪认罚具结书，等辩护人阅卷之后再做决定是否认罪认罚。最终在辩护人的不懈努力下，为当事人争取到了最大利益。归根结底，本案能够获得有效辩护，主要有以下几点：

1.认真阅卷、梳理证据，挖掘案件基本事实

案件基本事实是对犯罪嫌疑人或被告人定罪量刑的基础，没有案件事实，就如同无本之木、无源之水。所以，接受委托后，辩护人首先要做的就是通过认真细致的阅卷，与当事人核实证据，并根据在案证据推导并结合当事人的真实供述，挖掘本案的事实真相，还原案件的本来面目，为以后的定性分析做铺垫。

2.立足本案事实，寻找有利辩点

在弄清案件基本事实的基础上，辩护人从指控事实与基本事实之间是否矛盾以及现有证据是否充分证明指控事实这两方面着手，寻找到对当事人有利的辩点，并适时向公诉机关提交辩护意见。

3.通过法律检索，层层分析本案所涉罪名

辩护人通过检索本案所涉开设赌场罪的犯罪构成，并结合相关司法解释所规定的开设赌场类型，来对比犯罪嫌疑人所实施的“犯罪行为”是否属于开设赌场的行为以及是否符合开设赌场罪的立法本意。

4.公诉机关的担当和辩护人的坚持是本案成功的关键

我们国家素有“重实体、轻程序”的法律思维，所以在司法实践中，侦查人员往往先入为主，对犯罪嫌疑人大都是有罪的推定，只重视有罪证据而忽视对犯罪嫌疑人有利的无罪证据。辩护人代理本案历时整整一年，期间一直与公诉机关保持沟通，并坚持提交辩护意见。当然，公诉机关也非常有担当，在多次要求公安机关补充侦查未获得充分证据后，最终采纳了辩护人的意见，对本案作出了存疑不起诉决定。在此，辩护人要为本案中秉公办案、践行司法公正的司法人员点赞！